[47] 换言之，第11条实际上给予行政权重新平衡与立法权关系的机会，行政权可以通过诉诸第11条的全民公投来寻求人民最终裁决重建行政和立法之间的平衡，如此，也进一步证成了第11条成为第89条补充的正当性 2.政治事实在宪法实施中与规范融合的理论基础 对于法学学者和政治学者而言，各自学科的问题域在宪法层面需要处理好界限问题，似乎两者截然对立：一切不属于法律的东西都是政治的，反之亦然。

本文试图围绕20世纪英国法理学家H.L.A.哈特的看法进行一些批判性分析，指出他在这个问题上如何由于混淆实然与应然、隔断法律与道德的缘故，陷入直接赋予实证法的实然约束力以应然正当性的深度悖论，同时对于恶法亦法的命题提出一种新解释。(23)显而易见，这段话一方面承认恶法也是法律，另一方面又主张，从事恶法禁止的行为并不等于犯法，因而从一个角度清晰地展示了边沁由于既赞成恶法亦法，又赞成恶法非法，却无从将二者统一起来的两难困惑，同时也清晰地体现出边沁在这个问题上与哈特片面强调恶法亦法，主张人们应当服从恶法约束力的见解之间的深刻差异。

与之相反，有些规则完全具有成为法律的道德资格，却依然不是法律。(14)拉兹也认为，既然法律属于执行阶段，那么它可以不诉诸道德论据而得到认定，法律的性质学说产生了一种认定法律的检验，它的使用并不要求诉诸任何道德或其他的评价性论证。其次，按照实然法与应然法之别，我们在实然维度上如实承认恶法亦法，承认它在现实生活中具有实施制裁的实际效力，只是肯定了恶法作为实证法以及法理科学研究对象的事实存在，并不涉及我们针对它的应然性评判诉求，尤其不包含我们针对它的坏恶价值的规范性认同。③按照这段论述，恶法非法的意思其实是说，我们在应然维度上不喜欢或厌恶某种法，觉得它违反了我们认同的正义标准，因而认为它不是法。刘清平：《两类需要视角下的实然与应然关系》，《当代中国价值观研究》2021年第1期。

而在分析了1949年德国法庭依据拉德布鲁赫公式判处一个向纳粹告发其丈夫的反纳粹言论的妇女有罪的案例后，他甚至声称这样做是否明智值得怀疑，并认为当初纳粹法庭为了维护纳粹统治判处其丈夫有罪的判决尽管在道德上不合理，但与机械的判决相比依然可以说是明智和有目的的，并且从某种观点看也是应当作出的判决(the decision would be as it ought to be)。否则的话，倘若我们像哈特那样忽略了它们与日常道德必然关联的事实，坚持将两者隔断，恰恰会适得其反地遮蔽这些实证法在实然维度上的事实真相。进入专题： 立法权专属 法律保留 君主立宪制 。

若参照这两种法定而启用行政法定，可以保持相关术语的统一与协调。无论保留还是法定，都缺少先、前的意思。从结构上看，绝对君主制乃是一种从君主执政到政府执行的线性关系，但民主议会的崛起改变了这个两点一线关系。陈敏说：法律保留原则，要求行政须有法律之授权始能作成行政行为。

法律保留集中表现在45个宪法条文中，其规定的方式有‘......由法律规定，‘......以法律规定‘依照法律规定......和‘依照法律......等几种基本形式。直到1895年，迈耶提出法律保留，依法行政原则才在概念层面完成演化，分化出法律优先和法律保留两个更为精准的下位概念。

从迈耶的字面意思来看，阻止行政权的独自先行似乎只要求立法对行政的单向控制。斯道博的观点更有颠覆性，他认为先有民主意义上的法律先定，再有法治国意义上的法律先定。总之，在君主—议会—政府三角关系中，虽然议会的立法权先于政府的执行权，但君权仍先于议会的立法权。这类表述被后世学者总结为自由和私产公式。

此时的法律先定还谈不上后世那样授权明确和授权禁止，在一开始，法律先定仅要求先有（vorlag）一个法律授权，并不要求这个法律授权看起来是怎样。正是受制于君主立宪制下君主与议会二元结构，法律先定在很长时间内只是相对的先定。精准指出立法与行政先后关系的当属杨登峰的论述：法律保留指明，哪些事项必须先由代议机关通过立法加以规定，而后由行政机关依据法律规定来处理。例如，其第10条规定：书信秘密、邮件与电讯之秘密不可侵犯。

在许多事项上，往往待君主决策后，再由议会审查并投票表决。克里斯托弗·德根哈尔特（Christoph Degenhart）也说：行政行为必须有法律基础。

在可转移的立法领域以授权立法为主。当时的法律先定在权力结构中是居中相对的，在适用范围上是逼仄有限的，但它的规范对象并不单一，不限于行政权。

早在19世纪初，随着德意志各邦国宪法开始出现相关规定，公法学者就开始讨论这个问题，但一直未能将它从依法行政这类上位概念中分化出来，产生更为具体的下位概念。法律先定的双重面向带有强烈的时代色彩，它在议会民主制二元结构中指向议会与政府，在君主立宪制三角结构中则指向君主与政府。经过如此扩展的法律先定，才要求行政必须依法。在这种自由和私产本位逻辑下，只有干预公民自由和私产的法律，才是法律。这样似乎既能表达Vorbehalt的大致意思，同时保持法律优先与法律保留之间距离。张守文强调立法机关依据课税要素法定原则，我国的全国人大及其常委会应保留税收立法权，并对各类税法的构成要素作出规定。

如果用法律先定取而代之，能够排除保留的干扰和阻碍，精准表达该原则的基本内涵。相反，法律保留的宾语是某些事项，存在对象上的错位。

按照现代德国公法学通说，法律优先要求行政不得违背法律，法律保留要求没有法律根据，不得作出行政行为。当然，纵向维度的立法权分配往往会同横向维度的法律保留产生复杂的互动关系。

还有一些学者更为细腻地点出法律与行政的先后关系。涂四益直言：这是一种典型的概念上的误用。

1956年，董必武在中共八大做了名为《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》的报告。相较而言，奥森比尔持论中庸，做了如下总结：立宪时代的法律先定其实是君主与资产阶级代议机关之间真实政治对立问题的法律表达，当时学者所说的议会与政府的对立，其实是资产阶级代议机关与君主的对立。追根溯源，奥托·迈耶创造这一概念是为了确立先法律后行政的规范关系，故应严格按照字面意思重译为法律先定。法律前置于行政，行政以法律为前提和基础。

在德国当时的君主立宪制下，法律先定虽只是相对、有限的先定，但从两个不同方向有力推动法律介入君权与行政权之间，进而逐步拉开君权与行政权的距离，持续调整君主—议会—政府三角关系。虽然这种关于专属事项的授权禁止是法律保留的重要内涵，但毕竟是后发而生的部分内涵。

阻止它（执行权）......的独自先行，我们称之为法律的先定。很长时间内各邦宪法仅在征税与支出两个领域规定议会拥有同意权。

当时的法律先定其实是一种阻碍权（Verhinderungsrecht），议会并未获得真正的决策权（Gestaltungsrecht）。随着民主浪潮推动国家权力的分化，法律与法令也开始发生概念分化，两者间界限逐渐清晰起来。

他认为法律保留的宪法依据主要落在宪法上含有由法律规定或以法律规定的条文上。一是反思法律保留在中国陷入困境的根源在于保留的汉语意思。前文已述，学界因法律保留一词产生的两种误解，纵向与横向立法权专属，的确与法律先定存在复杂纠缠的关系。弗里德汉姆·胡芬（Friedhelm Hufen）更为细腻地论述当中的先后关系。

之后，民国时期的学者将其引入，称为立法权之留保。在整个19世纪，虽然议会立法权在先、政府执行权在后的关系得以逐渐确立，但君权在先、议会立法权在后的关系未有根本改变，政体层面的变动（立法权跃居执行权之前）还未对国体层面（君权先于立法权）造成根本影响。

这个原则从一开始就具有双重面向，不仅指向法律之后的行政，亦指向法律之前的君主。更重要的是，这种限缩容易使法律保留变成无源之水、行之不远。

四、法律先定在君主立宪制下的三个特征 法律先定符合德文原意，明确指向先法律后行政的规范关系，凭借这一先后关系，可以确定该原则在德国公法学中的意思。故德国公法学将干预保留（Eingriffsvorbehalt）视为该原则的原型（Urform）。